- 18 de set. de 2017

Condenados a penas menores de 8 anos não devem cumpri-las em regime fechado – Advogado Criminal na V

Segundo o Código Penal, apenas os condenados com penas acima de 8 anos terão que, obrigatoriamente, cumprir pena no regime fechado. Em casos de penas maiores que 4 e menores de 8 anos, em regra, a pena será cumprida em regime semiaberto. Em casos de penas menores de 4 anos, em regra, o condenado cumprirá pena no regime aberto. Essas regras são aplicáveis para condenados não reincidentes.

Segundo o Código Penal:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)”

O Código penal é claro no sentido de que, quando o condenado não for reincidente e for condenado a penas menores que 8 anos, o condenado não deverá cumprir a pena em regime fechado. No entanto, apesar dessa previsão do Código Penal, os juízes brasileiros não o aplicam dessa maneira. É muito comum, senão a regra, que juízes condenem pessoas a cumprir pena em regime fechado mesmo quando condenados a penas inferiores a 8 anos. Seguem alguns julgados de exemplo:

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de mula, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio. 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto. (STF - HC: 123430 SP, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 14/10/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014)

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. PACIENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEDICADA AO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. PENA INFERIOR À OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS RECONHECIDAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi alicerçada em elementos concretos, que indicam que o paciente integra organização criminosa relacionada ao comércio de drogas. 2. O acórdão impugnado manteve o regime inicial fechado em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP). Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fixado no acórdão condenatório. 3. Não há como proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente cinco anos de reclusão - afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. Ordem denegada. (STF - HC: 120174 MS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 01/04/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-074 DIVULG 14-04-2014 PUBLIC 15-04-2014)

Porém, também há exemplos de situações em o Supremo Tribunal Federal considerou ilegal a condenação à regime fechado a condenado por pena inferior a 8 anos. Isto ocorreu nos casos em o juiz não fundamentou as razões para uma pena mais gravosa ou nos casos em que a fundamentação se concentrou, apenas, na gravidade abstrata do delito. Seguem alguns julgados:

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de mula, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio. 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto. (STF - HC: 123430 SP, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 14/10/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO SOFRIDO PELO PACIENTE. PENA INFERIOR A OITO ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO PACIENTE. SÚMULA 719 DO STF. INCIDÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A matéria discutida na impetração não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, seu conhecimento pelo Supremo Tribunal Federal implicaria em supressão de instância. II - A jurisprudência pacífica dessa Corte é no sentido da impossibilidade da fixação de regime prisional mais gravoso, quando desprovido de fundamentação. Incidência da Súmula 719 do STF. III - E ilegal a fixação de regime fechado quando a pena é fixada em patamar inferior a oito anos, e inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis contra o paciente ou fatos concretos a justificar a decisão. IV - Habeas Corpus não conhecido. V - Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente. (STF - HC: 100678 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 04/05/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-120 DIVULG 30-06-2010 PUBLIC 01-07-2010 EMENT VOL-02408-05 PP-01421)

Ementa: PENAL. CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. II A situação, no caso sob exame, é absolutamente excepcional, apta a superar tal óbice, com consequente concessão da ordem de ofício, diante de um evidente constrangimento ilegal sofrido pelo paciente. III O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV Habeas corpus não conhecido. V Ordem concedida de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte. (STF - HC: 117319 PR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/11/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-241 DIVULG 06-12-2013 PUBLIC 09-12-2013)

Portanto, o Código Penal estabeleceu que as penas privativas de liberdade menores que 8 anos não devem ser cumpridas no regime fechado. Porém, diversos juízes contrariam essa norma e, como regra, condenam acusados a penas menores de 8 anos a cumprirem pena no regime fechado. Nesses casos, deve ser entrar com habeas corpus nos tribunais superiores, apesar do fato de, em muitos casos, eles corroborarem com a pena em regime fechado para condenados a menos de 8 anos.

O Escritório do Advogado Marcelo Fidalgo é especializado em casos de Direito de Família, Previdenciário, Trabalhista, Penal, Civil e Consumidor. Fazemos Inventários, Divórcios, Pensão Alimentícia, Danos Morais, Planos de Saúde, Cobranças Indevidas, Clubes de Viagem, Despejo, Busca e Apreensão, Heranças, Justa Causa, Assédio Moral, Horas Extras, Aposentadorias, Pensão por Morte, Benefícios ao Idoso, Assistência Social, Habeas Corpus, Liberdade Provisória, Prisão Preventiva, Temporária, Delação Premiada, Júri.

O Escritório do Advogado Marcelo Fidalgo está localizado na Penha, próximo ao Shopping Penha, na Zona Leste de São Paulo. Atendemos os bairros de toda região como Tatuapé, Moóca, Anália Franco, Bresser, Vila Invernada, Água Rasa, Brás, Carrão, Vila Carrão, Cangaíba, Ermelino Matarazzo, Vila Matilde, Artur Alvim, Aricanduva, Itaim Paulista, São Miguel, Guilhermina.